S.l. mánudag birtist í Morgunblaðinu grein eftir Friðrik Árna Friðriksson Hirst um umboðssvik og auðgunarásetning. Tilefnið er gagnrýni sem fram hefur komið hér á landi á dóma Hæstaréttar, þar sem talið hefur verið að fyrirsvarsmenn banka hafi haft ásetning til umboðssvika, þegar þeir hafi gert samninga sem rétturinn telur að hafi falið í sér verulega fjártjónshættu fyrir viðkomandi banka. Ég hef meðal annars gagnrýnt þetta, bæði í bók minni Með lognið í fangið og í grein nú nýverið Í auðgunarskyni, sem birtist í Hátíðarriti Orators 16. febrúar 2019.
Grein Friðriks telst vera þarft málefnalegt innlegg í umræður um þessa dómaframkvæmd Hæstaréttar. Hann kveður gagnrýnina ekki eiga rétt á sér. Í íslenskum refsirétti hafi lengi verið litið svo á að veruleg fjártjónshætta og vitneskja hins brotlega um hana fullnægi skilyrðinu um auðgunarásetning. Þetta sé svipuð túlkun á skilyrðinu um auðgunarásetning og t.d. hafi gilt í Danmörku.
Danskur réttur
Tekið skal fram að veruleg líkindi eru með danska lagaákvæðinu um umboðssvik og hinu íslenska. Munurinn er kannski helstur sá að í íslensku lögunum eru gerðar strangari kröfur til sönnunar á auðgunartilgangi með broti en gert er í hinum dönsku, þar sem dönsku lögin hafa ekki að geyma samsvarandi ákvæði og 243. gr. íslensku laganna. Í henni er tekið sérstaklega fram að ekki verði refsað fyrir auðgunarbrot nema það hafi verið framið í auðgunarskyni.
Dr. Erik Werlauff er danskur hæstaréttarlögmaður og prófessor við Háskólann í Álaborg. Hann skrifaði ritgerð um markaðsmisnotkun og umboðssvik í afmælisrit, sem gefið var út út í tilefni af sjötugsafmæli mínu haustið 2017. Á bls.137-147 fjallar hann um umboðssvik. Þar reifar hann danska dómaframkvæmd og fjallar þá m.a. um kröfur sem gerðar hafi verið til sönnunar um ásetning hins brotlega.
Werlauff segir að sönnun um ásetning til brots verði að taka til eftirtalinna þriggja þátta:
1. Ásetnings um að auðga sjálfan sig eða annan aðila á kostnað þess sem farið er með umboð fyrir (í því tilviki sem hér um ræðir er þetta bankinn sem brotamaður starfaði hjá).
2. Ásetnings um að valda þeim sem starfað er hjá (bankanum) fjártjóni. Í dómaframkvæmd hafi verið fallist á að nægilegt sé að hafa valdið þessum aðila verulegri fjártjónshættu.
3. Ásetnings um að viðhafa háttsemi sem brýtur gegn hagsmunum þess sem starfað er hjá.
Höfundur tekur fram að ásetningurinn þurfi að ná til allra þessara þriggja þátta. Ásetningur til að auðga sjálfan sig eða þriðja mann þarf að hafa verið til staðar þegar verknaðurinn sem krafist er refsingar fyrir var hafður í frammi. Í greininni eru reifaðir margir dómar úr danskri lagaframkvæmd, þar sem sakborningar eru sýknaðir á þeirri forsendu að ásetningur um eitthvert þessara þriggja atriða hafi ekki verið sannaður.
Íslensk dómaframkvæmd
Í hinni íslensku dómaframkvæmd um íslensku bankana eftir hrun hefur það eitt verið talið duga til áfellisdóma að viðkomandi sakborningur hafi gert viðskiptasamning sem dómstóllinn telur að hafi valdið bankanum verulegri fjártjónshættu (reyndar eru tilvik þar sem engin slík hætta var fyrir hendi). Hins vegar er lítt eða ekki vikið að sönnun um huglæga afstöðu hins brotlega til hins meinta brots. Þetta hef ég talið að verið hafi með öllu ófullnægjandi.
Í grein minni sem fyrr var nefnd segir m.a. svo:
Framkvæmd Hæstaréttar á 249. gr. almennra hegningarlaga fær að mínum dómi ekki staðist. Til að fullnægja skilyrðinu um auðgunartilgang hlýtur að þurfa að komast að þeirri niðurstöðu að markmið (tilgangur) viðkomandi fjármálagjörnings hafi verið að hafa fé af bankanum og fá það öðrum. Ég hef orðað það svo að hugsanlega megi jafna því við auðgunarásetning ef sannað þykir í máli að sakborningur hefði gert það sem hann gerði, jafnvel þó að hann hefði haft vissu um að tjónið (og auðgunin) myndi af leiða. Hvergi er að finna í forsendum réttarins rökstuðning sem að þessu lýtur, enda er í fæstum málanna minnsta tilefni til að ætla að slík hafi verið huglæg afstaða hinna ákærðu. Málin lágu yfirleitt þannig fyrir að hinir ákærðu höfðu verið að reyna að bjarga bönkunum en ekki hafa af þeim fé.
Mér sýnist að skoðanir mínar á þessu séu mjög áþekkar niðurstöðu hins danska fræðimanns. Þessi gagnrýni á að mínum dómi ekki bara rétt á sér, eins og Friðrik kemst að orði, heldur er hún afar nauðsynleg. Í íslensku samfélagi lögfræðinga hefur verið lagst á flótta undan því að fjalla um þetta. Til dæmis var á lagadaginn, sem íslensku lögfræðingafélögin héldu sameiginlega 29. mars s.l., dagskrárliður um þetta, þar sem umræður voru sniðnar að því að hleypa gagnrýnendum lítt að og jafnvel beinlínis hindra þá í að taka til máls. Þetta má heita einkenni á umgjörð umræðna í hinu inngróna íslenska lögfræðingasamfélagi. Meðal annars þess vegna á Friðrik Árni heiður skilinn fyrir að stíga fram og fjalla um þetta á opinberum vettvangi. Reyndar er þetta í fyrsta sinn á u.þ.b. síðustu 4 árum sem ég hef séð birtast sjónarmið öndverð gagnrýni minni á þessa íslensku dómaframkvæmd.
Umhverfi óvissunnar
Vegna réttmætrar tilvísunar til lagaframkvæmdar í Danmörku á þessu sviði skal tekið fram að upp komu í Danmörku svipuð tilvik og hér við fjármálahrunið, þar sem bankar fóru á hliðina. Fyrirsvarsmenn þeirra voru undir svipaða sök seldir og hinir íslensku starfsbræður þeirra. Þar í landi datt hins vegar ekki nokkrum manni í hug að höfða sakamál á hendur þessum bankamönnum með ákærum um umboðssvik. Handhafar ákæruvalds töldu slíkar málshöfðanir ekki hafa við lagarök að styðjast.
Í lokin má velta upp spurningum um umhverfið í viðskiptum á Íslandi ef það réttarástand ríkir, sem Hæstiréttur hefur kveðið á um, að nóg sé að veruleg áhætta sé tekin með viðskiptasamningi til að refsivert brot teljist hafa verið framið. Þá verður nú heldur betur vandlifað, því það er í sjálfu sér einkenni á samningum um fjármál í viðskiptum að áhætta sé tekin og það stundum veruleg. Ætli talsmenn þessara sjónarmiða telji það skilyrði fyrir refsinæmi verknaðar að fyrirtæki tapi á samningi sem gerður hefur verið? Eða á líka að refsa þegar áhættan borgar sig og fyrirtækið hagnast? Það hlýtur að vera því að brot hlýtur að teljast fullframið við gerð samnings. Og ekki verður mjög aðgengilegt fyrir menn sem starfa við réttarvörslu að fylgjast með brotastarfsemi í landinu, sem felst í að gera áhættusama samninga í viðskiptum. Með hófstilltu orðalagi má segja að þetta sé umhverfi óvissunnar.
Jón Steinar Gunnlaugsson lögmaður