Birt í Hátíðarriti Orators, 16. febrúar 2019.
Á undanförnum misserum hefur Hæstiréttur Íslands dæmt í allmörgum sakamálum, þar sem sakfellt hefur verið fyrir brot gegn 249. gr. almennra hegningarlaga (umboðssvik). Hafa þessi mál verið nefnd „eftirhrunsmál“ og hafa sakborningar í þeim flestum verið fyrrverandi stjórnendur íslensku bankanna sem féllu við „hrunið“.
Í bók minni „Með lognið í fangið“ er fjallað um þá dómaframkvæmd Hæstaréttar sem birtist í þessum dómum og hún gagnrýnd. Hér verður gerð eilítið nánari grein fyrir þessu.
Mannréttindi
Í VI. kafla stjórnarskrárinnar er kveðið á um mannréttindi. Þar er meðal annars að finna 69. gr., þar sem kveðið er svo á að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem hafi verið refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi (fullkomin lögjöfnun).[1] Í 70. gr. er síðan meðal annars að finna ákvæði um réttláta málsmeðferð fyrir dómi og um að hver sá sem borinn sé sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hafi verið sönnuð.
Í settum lögum er víða að finna ákvæði sem kveða á um heimildir til refsinga vegna brota á viðkomandi lögum (sérrefsilög). Langþýðingarmestu ákvæðin um heimild handhafa ríkisvalds til að refsa borgurum er samt að finna í almennum hegningarlögum nr. 19 frá 1940. Í þeim er kveðið á um fjölmörg almenn atriði sem snerta meðferð sakamála, almenn refsiskilyrði og ákvörðun um refsingar, auk þess sem refsiverðum brotum er skipt upp í kafla, þar sem settar eru í lögin lýsingar á hverju og einu þeirra. Í 18. gr. laganna er kveðið svo á að verknaður, sem refsing sé lögð við í lögunum, sé ekki saknæmur, nema hann sé unninn af ásetningi eða gáleysi. Fyrir gáleysisbrot skuli því aðeins refsa, að sérstök heimild sé til þess í lögum.
Auðgunarbrot
XXVI. kafli almennra hegningarlaga ber yfirskriftina „Auðgunarbrot“. Þar er að finna lagaákvæði sem gera það refsivert að hafa með ólögmætum hætti fé af einum manni til fjárvinnings (auðgunar) fyrir brotamann eða aðra. Meðal brota kaflans eru þjófnaður, gripdeild, fjárdráttur, fjársvik og umboðssvik, svo helstu dæmin séu talin. Í upphafi þessa kafla (243. gr.) er kveðið svo á að fyrir brot þau sem getur í kaflanum, skuli því aðeins refsa, að þau hafi verið framin „í auðgunarskyni“. Það er ekki miklum vandkvæðum bundið að skýra þetta orð. Til þess að brot geti talist hafa verið framið í auðgunarskyni þarf tilgangur brotamanns með háttsemi sinni að hafa verið að hafa fé af einum (brotaþola) sjálfum sér eða öðrum til auðgunar. Augljóst er að þetta þarf að hafa beinlínis vakað fyrir brotamanni. Að öðrum kosti getur brot ekki talist framið í auðgunarskyni. Ekki dugar að þessi áhrif hafi orðið af háttsemi brotamanns fyrir slysni eða óheppni og þá heldur ekki þegar hætta á tilflutningi verðmæta getur talist hafa falist í háttsemi hans. Tilgangur hans með háttseminni þarf að hafa verið sá að auðga sjálfan sig eða aðra á kostnað brotaþola.[2]
Eins og fyrr segir heyrir það til mannréttinda að mönnum sé ekki refsað fyrir annars konar háttsemi en þá sem refsiverð var samkvæmt settum lögum á verknaðarstund. Þetta hvílir einkum á þeirri hugsun að borgarar skuli njóta réttar til að geta vitað fyrirfram hvort tiltekin háttsemi þeirra brjóti með refsiverðum hætti gegn lögum. Er þá stundum talað um fyrirsjáanleika refsinæmis verknaðar og skýrleika refsiheimilda, svo fagurlega sem þetta er orðað.
Hæstiréttur Íslands hefur síðustu misseri kveðið upp allmarga dóma, þar sem fyrirsvarsmenn banka hafa verið sakfelldir fyrir umboðssvik og eiga brotin þá að hafa verið framin í aðdraganda þess að bankarnir urðu gjaldþrota í byrjun októbermánaðar árið 2008. Ég hef gagnrýnt marga þessara dóma og talið að ekki hafi verið fullnægt því skilyrði að brotin teljist hafa verið framin í „auðgunarskyni“. Kemur beinlínis fram í forsendum dómanna að byggt sé á því að sakborningarnir hafi með háttsemi sinni valdið verulegri hættu á fjártjóni banka. Hefur þetta verið talið nægja til að fullnægja lagaskilyrðinu um að brot þurfi að teljast hafa verið framið í auðgunarskyni.[3] Hér verður farið nokkrum orðum um þetta með vísan til þeirra almennu atriða sem nefnd hafa verið hér að framan.
Mér þykir ljóst að Hæstiréttur hafi í flestum þessara dóma hreinlega vikið til hliðar umræddu skilyrði 243. gr. alm. hgl. og í þess stað byggt dóma sína á því að veruleg áhætta á fjártjóni banka hafi falist í meintu broti. Í ákvæðinu felst samkvæmt einföldum texta þess að tilgangur brotamanns þarf að hafa verið sá að auðga sjálfan sig eða annan mann með brotinu og þá á kostnað umbjóðanda síns. Af dómunum sem tengdust hruninu held ég að skilyrðinu kunni að hafa verið fullnægt í H 442/2011 (Exeter), enda átti annar hinna ákærðu þar persónulegra hagsmuna að gæta, sem tengdust þeim félögum sem um ræddi í málinu og „auðgaðist“ væntanlega við það sem hann gerði. Ég hef ekki komið auga á aðra dóma í þessum hópi sem þetta á við um, en tek fram að ég hef ekki grandskoðað þá alla.
Áhætta í viðskiptum
Yfirleitt fela öll viðskipti banka (og annarra) í sér áhættu. Með því að umbreyta skilyrði laganna eru dómstólar búnir að taka sér í hendur vald til að meta áhættu og leggja hana að jöfnu við auðgunartilgang ef hún er mikil, þó að ekkert bendi til þess að fyrir ákærða hafi vakað að auðga sjálfan sig eða aðra.
Hæstiréttur hefur meira að segja hafnað rétti sakborninga til að láta sérfróða menn meta áhættu sem í viðkomandi viðskiptum á að hafa falist. Í dómi Hæstaréttar 8. desember 2014 í máli nr. 739/2014 reyndi á rétt ákærðs manns til að afla matsgerðar sérfróðra manna um áhættuna í viðskiptunum sem fjallað var um í málinu. Hæstiréttur synjaði kröfu um þetta með eftirfarandi rökstuðningi:
„.... að mat á fjártjónshættu í skilningi 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er lögfræðilegt úrlausnarefni. Öll þau atriði er fram koma undir síðari lið fyrsta liðar matsbeiðni, sem og öðrum, þriðja og fjórða lið hennar eru því marki brennd að þau eru hluti af sönnunarfærslu í sakamálinu og varða ýmist sönnunargögn í málinu, sem dómara ber að leggja sjálfstætt mat á, eða ímyndaða atburðarás, líkt og fjórði liður hennar, sem ekki varðar sakarefni málsins. Það er hlutverk dómara að leggja mat á sönnunargögn málsins og atriði sem krefjast almennrar þekkingar og lögfræðiþekkingar, sbr. 2. mgr. 127. gr. laga nr. 88/2008. Matsbeiðni með áðurgreindum atriðum er samkvæmt framangreindu tilgangslaus til sönnunar, ....“
Framkvæmd Hæstaréttar á 249. gr. almennra hegningarlaga fær að mínum dómi ekki staðist. Til að fullnægja skilyrðinu um auðgunartilgang hlýtur að þurfa að komast að þeirri niðurstöðu að markmið (tilgangur) viðkomandi fjármálagjörnings hafi verið að hafa fé af bankanum og fá það öðrum. Ég hef orðað það svo að hugsanlega megi jafna því við auðgunarásetning ef sannað þykir í máli að sakborningur hefði gert það sem hann gerði, jafnvel þó að hann hefði haft vissu um að tjónið (og auðgunin) myndi af leiða. Hvergi er að finna í forsendum réttarins rökstuðning sem að þessu lýtur, enda er í fæstum málanna minnsta tilefni til að ætla að slík hafi verið huglæg afstaða hinna ákærðu. Málin lágu yfirleitt þannig fyrir að hinir ákærðu höfðu verið að reyna að bjarga bönkunum en ekki hafa af þeim fé. Vel má vera að aðgerðir þeirra í þessum efnum hafi verið klaufalegar og að í þeim hafi falist talsverð áhætta. Þar ættu menn samt að reyna að meta áhættuna án þess að beita við það eftiráspeki, eins og líklega hefur verið gert. Það er svo að mínum dómi forkastanlegt að meina sakborningi að koma að sönnunarfærslu um áhættuna sem geti talist hafa fylgt viðkomandi viðskiptum.
Það er svo sérstaklega athyglisvert að skoða þessi ákæruefni og dóma um umboðssvik í því ljósi að lögin um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 höfðu að geyma ákvæði um „takmarkanir á stórum áhættum“, sjá 30. gr. laganna sem síðan hefur sætt efnisbreytingum. Í XIV. kafla þessara laga var kveðið á um viðurlög við brotum á lögunum og gátu viðurlögin bæði beinst að fyrirtækjunum sjálfum (sektir) eða einstaklingum, sem hjá þeim störfuðu og mátti refsa þeim bæði fyrir ásetning og gáleysi. Hámarksrefsing var 2 ára fangelsi, sbr. 112. gr. b. þessara laga. Hér skal spurt: Hvers vegna var ekki ákært fyrir brot gegn þessum lögum? Hafi fyrirsvarsmenn banka framið brot í rekstri þeirra, sem fólust í að taka meiri áhættu en þeim var heimilt, hlutu þau að hafa varðað við þessi lagaákvæði. Tilvist þeirra er svo að auki í sjálfri sér staðfesting á að áhættutaka gat ekki heimilað refsingu samkvæmt almennum hegningarlögum. Þar hlaut tilgangur um auðgun að ráða heimild til refsinga.
Fullframning brots
Ef áhættutaka er talin duga til að refsa megi fyrir brot gegn 249. gr. almennra hegningarlaga ætti að liggja ljóst fyrir að slíkt brot hlýtur að teljast fullframið, þegar áhætta er tekin með samningi. Þetta þýðir að refsa ber þeim sem í hlut á, þó að reyndin verði sú með samningi að umbjóðandi „brotamanns“ hagnist vegna samningsins, þ.e.a.s. samningurinn hafi verið áhættunnar virði. Brotið getur ekki verið undir því komið hvort vel spilast eða illa úr samningnum sem um ræðir. Handhafi ákæruvalds þarf þá að vera á stöðugri vakt til að fylgjast með því hvort gerðir hafi verið áhættusamir samningar í viðskiptum í samfélaginu til að geta dregið brotamenn til refsiábyrgðar á báðar hendur fyrir að hafa gert slíka samninga. Þetta sýnir með öðru að sú túlkun Hæstaréttar á þessu ákvæði, sem hér hefur verið gerð að umræðuefni, stenst ekki.
Nefnt skal til sögunnar ákvæði í 261. gr. almennra hegningarlaga. Það er að finna í XXVII. kafla laganna, sem ber heitið „ýmis brot er varða fjárréttindi“. Þar segir svo:
„Hafi maður drýgt athafnir sams konar þeim, sem sem í 248. – 250. gr. getur, án þess að auðgunartilgangur þyki sannaður, þá varðar það sektum eða fangelsi allt að 1 ári.“
Þetta ákvæði áréttar í sjálfu sér að sanna þurfi auðgunartilgang til að unnt sé að refsa fyrir brot gegn 249. gr. Ennfremur ætti að vera ljóst, að unnt hefði verið að ákæra fyrir brot gegn 261. gr., hafi þótt sannað að sakborningar hafi misnotað aðstöðu sína í bönkunum, án þess að auðgunartilgangur hafi verið sannaður. Þetta var ekki gert. Kannski ástæðan fyrir því hafi verið sú, að brot samkvæmt þessu ákvæði fyrndust á tveimur árum og voru því a.m.k. sum þeirra fyrnd þegar ákært var í málunum. Það er þá hugsanlegt að reglur um sakarfyrningu hafi haft áhrif á heimfærslu hinna ætluðu brota til lagaákvæða. Ætli það geti verið?
Það er ekkert minna en furðulegt að vel fram gengnir lögfræðingar skuli ekki skilja orðið „tilgangur“. Sérstaklega er þetta skrítið, þar sem um refsiheimild er að ræða sem útheimtir skýrar lagaheimildir og túlkun á vafa sakborningi í hag. Tilgangur viðskipta felur í sér tilvísun til þess sem að var stefnt með þeim. Er þetta eitthvað flókið? Svo virðist rétturinn þar að auki hafa horft framhjá 243. gr., þó að fyrir hafi legið að viðkomandi banki hafi við viðskiptin orðið fjárhagslega betur settur en áður.
Brotið „umboðssvik“ hefur ekki oft komið til meðferðar í dómum Hæstaréttar undanfarna áratugi. Mér fannst undarlegt að sjá þetta brot birtast í ákærunum á hendur „þrjótunum“ sem þurfti að refsa eftir hrunið til að sefa reiði þjóðarinnar. Og ennþá undarlegra var að sjá Hæstarétt Íslands fallast á þetta í stórum stíl. Mér er nær að halda, að hvergi annars staðar í Evrópu hafi lögfræðingum hugkvæmst að viðhafa svona eftirálögfræði, eins og kalla má þessa framkvæmd. Aðeins lögfræðingum við tvær opinberar lögfræðistofnanir og það báðar íslenskar![4]
Það ætti að vera einfalt mál fyrir dómstóla að beita þeim meginviðhorfum sem löggjöf okkar og lagaframkvæmd mælir fyrir um. Þau fela það í sér að allur vafi um sök, lögskýringar og heimfærslu brota skuli metinn sakborningi í hag. Í þeim málum sem hér hafa verið gerð að umtalsefni verður ekki betur séð en æðsta dómstól þjóðarinnar hafi gengið eitthvað sérstakt til með því að, ekki bara túlka lög sakborningum til bölvunar, heldur einnig beinlínis að breyta merkingu lagaákvæða til að geta komið áfellisdómum fram.
Fordæmi?
Og nú geta menn spurt: Eru ekki komin fram fordæmi um að ekki þurfi að sanna auðgunartilgang þegar um umboðssvik ræðir þrátt fyrir bein lagafyrirmæli um það? Raunar ætti að vera ljóst að breyta þyrfti ákvæðum í XXVI. kafla almennra hegningarlaga, að minnsta kosti 249. gr. þar sem fjallað er um umboðssvik, ef til stendur að fella undir ákvæðið háttsemi sem lýtur að því að taka mikla áhættu í viðskiptum. Þeir sem stunda viðskipti eiga nefnilega, samkvæmt kröfunni um fyrirsjáanleika refsiheimilda, rétt á að fá að vita fyrirfram að háttsemi, sem felur í sér verulega áhættu fyrir þann sem þeir starfa hjá, geti verið refsiverð, þó að ekki hafi vakað fyrir þeim að auðga nokkurn mann á kostnað umbjóðanda þeirra. Þessi aðstaða sýnir kannski betur en nokkuð annað hversu langsótt meðferð Hæstaréttar á þessu lagaákvæði hefur verið. Það er eiginlega fjarstæðukennt að ætla sér að gera áhættutöku í viðskiptum refsiverða þó að gert yrði með skýrum hætti í settum lögum. Mér er nær að halda að dómstóllinn hafi teygt sig svo langt í erindagjörðum sínum að hlutlausir og heiðarlegir dómarar framtíðarinnar muni hverfa frá þessari framkvæmd og beita á ný um þessi brot þeim meginviðhorfum sem eiga að gilda um túlkun refsiákvæða.[5]
Í tilefni af þessum dómum Hæstaréttar eru líklega þrír kostir uppi:
1. að gera ekki neitt og sjá til hvernig dómaframkvæmdin verður í framtíðinni (hin íslenska aðferð!),
2. að sameina ákvæði 249. gr. og 261. gr. almennra hegningarlaga, þannig að háttsemi með verknaðarlýsingu 249. gr. yrði refsiverð án þess að sannaður væri auðgunartilgangur og
3. að kveða skýrar en nú er gert á um það í lögunum að ekki verði refsað fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr., nema auðgunartilgangur sé sannaður.
Jón Steinar Gunnlaugsson lögmaður
[1] Róbert R. Spanó, sem nú starfar sem dómari við Mannréttindadómstól Evrópu, skrifaði tvær greinar um stjórnarskrána og refsiábyrgð í Tímarit lögfræðinga 2004 (1. tbl.) og 2005 (1. tbl.). Í síðari greininni er fjallað um meginregluna um skýrleika refsiheimilda. Þar er að finna greinargerð um þær meginreglur sem hér koma mjög við sögu. Meginefni þessara greina birti höfundur svo í bók sem út kom 2012 undir heitinu „Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar“. Í bókinni er á bls. 205 og áfram fjallað um skýrleika refsiheimilda.
[2] Í athugasemdum við 243. gr. í frumvarpinu að almennum hegningarlögum er tekið fram að verknaður geti því aðeins varðað við ákvæði kaflans, „að hann hafi verið framinn í auðgunarskyni. Er þá átt við, að ásetningur brotamanns hafi verið sá, að afla sér eða öðrum fjárvinnings á þann hátt, að annar maður biði ólöglega fjártjón að sama skapi.“
[3] Sem dæmi um dóma Hæstaréttar um þetta má m.a. nefna dóma í málum nr. 125/154/2014 (Al Thaní), 456/2014 (Ímon), 478/2014 (BK-44) og 498/2015 (Holt Investment Group).
[4] Hér er vitaskuld átt við embætti sérstaks saksóknara og Hæstarétt.
[5] Um fordæmi og stöðu þeirra í fræðigrein réttarheimilda er fjallað í bók minni „Um fordæmi og valdmörk dómstóla“, sem lagadeild Háskólans í Reykjavík gaf út á árinu 2003. Meðal annars má vísa til 5. kafla bókarinnar á bls. 79-83, en í niðurlagi hans er komist að þeirri niðurstöðu að fordæmi sé jafn bindandi og sú réttarheimild sem fordæmið er byggt á. Í þessu felst þá að unnt eigi að vera að hnekkja fordæmi með því að sýna fram á að lögskýringin, sem liggur því til grundvallar, sé röng.